科目三夜間燈光考試內(nèi)容及使用情況攻略

2009年5月19日《中國(guó)勞動(dòng)保障報(bào)》刊載本報(bào)法律顧問(wèn)白永亮“勞動(dòng)合同逾期終止如何適用法律”的署名文章，讀罷甚感費(fèi)解。在此談一點(diǎn)自己的看法，請(qǐng)專家指教。
【原文照登】
案 例：
某公司與員工張某簽訂了一份為期3年的勞動(dòng)合同，合同期限自2005年9月1日至2008年8月31日，工作地點(diǎn)在公司駐外辦事處。2008年9月底，公司發(fā)現(xiàn)張某的勞動(dòng)合同已經(jīng)過(guò)期，便要求張某續(xù)訂勞動(dòng)合同，被張某拒絕。該公司遂于2008年10月20日，向張某發(fā)出了終止勞動(dòng)關(guān)系的通知書。張某向公司提出要求支付2005年9月1日至2008年10月20日期間累計(jì)三個(gè)半月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，但是，公司認(rèn)為張某不同意續(xù)訂勞動(dòng)合同導(dǎo)致勞動(dòng)關(guān)系終止，因此，只同意支付1個(gè)月的工資作為經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。雙方引起了爭(zhēng)議。
分 析：
許多用人單位在勞動(dòng)合同管理過(guò)程中，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)勞動(dòng)合同逾期，但雙方仍保持勞動(dòng)關(guān)系的現(xiàn)象。這是由于用人單位勞動(dòng)合同管理環(huán)節(jié)的疏忽而導(dǎo)致的。勞動(dòng)合同期滿終止，與勞動(dòng)合同逾期終止屬于不同的法律概念，本期欄目結(jié)合上述案例，就爭(zhēng)議的問(wèn)題予以闡述。
第一，勞動(dòng)合同逾期終止不能等同于勞動(dòng)合同期滿終止。
勞動(dòng)合同期滿，用人單位終止員工的工作，讓員工辦理離職手續(xù)，終止雙方的勞動(dòng)關(guān)系，這屬于勞動(dòng)合同法定終止事由。勞動(dòng)合同期滿后，用人單位沒(méi)有終止員工的工作，員工繼續(xù)為單位提供勞動(dòng)，形成了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，在續(xù)訂勞動(dòng)合同不能達(dá)成一致意見(jiàn)的情形下，終止勞動(dòng)關(guān)系的屬于勞動(dòng)合同逾期終止。
勞動(dòng)合同期滿終止的，依據(jù) 《勞動(dòng)合同法》第97條第三款的規(guī)定： “本法施行之日存續(xù)的勞動(dòng)合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)�，�?jīng)濟(jì)補(bǔ)償年限自本法施行之日起計(jì)算。”即應(yīng)當(dāng)根據(jù)員工2008年的工作年限支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，例如本案中該員工的勞動(dòng)合同如果是在2008年9月30日正常終止的，其在2008年后的工作年限為8個(gè)月，應(yīng)當(dāng)支付一個(gè)月的工資作為經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
第二，勞動(dòng)合同逾期終止應(yīng)當(dāng)適用什么法律，是實(shí)踐當(dāng)中爭(zhēng)議比較大的一個(gè)問(wèn)題。
依據(jù)原勞社部2005年12號(hào)文 《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》規(guī)定： “用人單位招用勞動(dòng)者符合第一條規(guī)定的情形的，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動(dòng)者補(bǔ)簽勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同期限由雙方協(xié)商確定。協(xié)商不一致的，任何一方均可提出終止勞動(dòng)關(guān)系……用人單位提出終止勞動(dòng)關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)者在本單位工作年限每滿一年支付一個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。”
依據(jù)《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第5條和第6條的規(guī)定，用工一個(gè)月內(nèi)，勞動(dòng)者不愿意與用人單位簽訂勞動(dòng)合同，用人單位可以終止勞動(dòng)關(guān)系，且無(wú)需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；用工超過(guò)一個(gè)月不滿一年，沒(méi)有簽訂勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者不與用人單位訂立勞動(dòng)合同的，用人單位可以終止勞動(dòng)關(guān)系，但需要依照《勞動(dòng)合同法》第47條的規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償 （即工作滿一年支付一個(gè)月的工資作為補(bǔ)償）。
勞社部2005年12號(hào)文的規(guī)定與《條例》關(guān)于事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的規(guī)定，指的都是建立勞動(dòng)關(guān)系但沒(méi)有簽訂勞動(dòng)合同而形成的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，筆者認(rèn)為，這種事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系與勞動(dòng)合同期滿后存在勞動(dòng)關(guān)系，但沒(méi)有簽訂勞動(dòng)合同形成的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系性質(zhì)是一樣的。至于在實(shí)踐當(dāng)中引起爭(zhēng)議時(shí)，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用《條例》的規(guī)定，因?yàn)?《條例》在位階上屬于上位法，而且立法部門也高于12號(hào)文。
第三，勞動(dòng)合同逾期終止需要區(qū)分不同的情形。
逾期一個(gè)月內(nèi)終止和逾期一個(gè)月以上終止，兩者終止的成本不一樣。勞動(dòng)合同期滿后一個(gè)月內(nèi)，用人單位因與員工就續(xù)簽勞動(dòng)合同不能達(dá)成一致意見(jiàn)且由用人單位終止勞動(dòng)關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)按2008年之后的年限支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；雙方對(duì)新的勞動(dòng)合同不能達(dá)成一致意見(jiàn)，勞動(dòng)者拒簽合同的，依據(jù) 《條例》第5條的規(guī)定，用人單位無(wú)需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
勞動(dòng)合同逾期一個(gè)月以上，用人單位與勞動(dòng)者終止勞動(dòng)關(guān)系的，依據(jù)條例第6條的規(guī)定，需要根據(jù)員工的工作年限支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
因此，本案中，公司與張某的勞動(dòng)合同在2008年8月31日已經(jīng)期滿，但是，公司在2008年10月20日才終止雙方的勞動(dòng)關(guān)系，逾期終止的時(shí)間超過(guò)了一個(gè)月，應(yīng)當(dāng)根據(jù)張某在公司的工作年限向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
【淺析】
一、法律規(guī)定后勞動(dòng)合同義務(wù)的意義
完整的勞動(dòng)合同權(quán)利、義務(wù)不僅僅存在于勞動(dòng)合同的存續(xù)期間，還包括先勞動(dòng)合同義務(wù)和后勞動(dòng)合同義務(wù)。先合同義務(wù)、后合同義務(wù)是合同法上的一個(gè)概念。先合同義務(wù)，是指當(dāng)事人為締約而接觸時(shí)，基于誠(chéng)實(shí)信用原則而發(fā)生的各種說(shuō)明、告知、注意及保護(hù)等義務(wù)，合同關(guān)系終止后，當(dāng)事人依誠(chéng)實(shí)信用原則應(yīng)負(fù)有某種作為或不作為義務(wù)，以維護(hù)給付效果，或協(xié)助對(duì)方處理合同終了善后事務(wù)，學(xué)理上稱為后合同義務(wù)。后勞動(dòng)合同義務(wù)是勞動(dòng)合同解除、終止后勞動(dòng)者與用人單位根椐法律規(guī)定或者原勞動(dòng)合同的約定負(fù)有的作為或不作為義務(wù)。勞動(dòng)合同法第五十條第一款規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)在解除或者終止勞動(dòng)合同時(shí)出具解除或者終止勞動(dòng)合同的證明，并在15日內(nèi)為勞動(dòng)者辦理檔案和社會(huì)保險(xiǎn)轉(zhuǎn)移手續(xù)。”這一規(guī)定明確了在勞動(dòng)合同解除或者終止后，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)為出具解除或者終止勞動(dòng)合同的證明的后勞動(dòng)合同義務(wù)。
對(duì)于用人單位不履行后合同義務(wù)的法律責(zé)任，勞動(dòng)合同法根據(jù)對(duì)勞動(dòng)者是否造成損害予以區(qū)別規(guī)定。首先，用人單位違反本法規(guī)定未向勞動(dòng)者出具解除或者終止勞動(dòng)合同的書面證明，未對(duì)勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正。其次，用人單位違反本法規(guī)定未向勞動(dòng)者出具解除或者終止勞動(dòng)合同的書面證明的違法行為對(duì)勞動(dòng)者造成損害的，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。這里的賠償是對(duì)勞動(dòng)者實(shí)際損害的賠償，既包括對(duì)勞動(dòng)者直接損害的賠償，也包括對(duì)其間接損害的賠償。
二、該案件敘述的瑕疵
第一，本案中，公司要求張某續(xù)訂勞動(dòng)合同，是以什么樣的條件續(xù)訂沒(méi)有說(shuō)清楚，單位是以維持或者提高勞動(dòng)合同約定條件續(xù)訂勞動(dòng)合同還是以降低勞動(dòng)合同約定條件續(xù)訂勞動(dòng)合同是本案的關(guān)鍵點(diǎn)之一；第二，既然張某拒絕續(xù)訂勞動(dòng)合同，而公司卻將時(shí)間從9月底拖延到了10月20日，主觀故意和大意疏忽都沒(méi)有道理，拋開(kāi)造成的法律后果如何適用法律不說(shuō)，我認(rèn)為首先應(yīng)當(dāng)追究人力資源管理人員的責(zé)任，甚至依據(jù)勞動(dòng)合同法第39條以“嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害的”解除人力資源管理人員的勞動(dòng)合同；第三，張某明明不同意續(xù)訂勞動(dòng)合同，為什么不要求單位出據(jù)終止勞動(dòng)合同證明書，反而拖延20多天后反咬公司一口，甚至不惜動(dòng)用法律主張權(quán)利，太奇怪了不是？
三、就本案如何適用法律進(jìn)行賠償
第一，根據(jù)原勞動(dòng)部〈關(guān)于加強(qiáng)勞動(dòng)合同管理完善勞動(dòng)合同制度的通知〉勞部發(fā)〔１９９７〕１０６號(hào)）第五條“勞動(dòng)合同期滿前應(yīng)當(dāng)提前一個(gè)月向職工提出終止或續(xù)訂勞動(dòng)合同的書面意向，并及時(shí)辦理有關(guān)手續(xù)。”因此，合同到期前30天至60天與員工溝通并以書面形式征求是否同意續(xù)訂勞動(dòng)合同，同意續(xù)訂的當(dāng)然要以維持或提高原勞動(dòng)合同標(biāo)準(zhǔn)為條件，不同意續(xù)訂的在辦理工作交接和檔案及社保手續(xù)時(shí)一并交付。注意終止勞動(dòng)合同證明書的日期一天都不能錯(cuò)，并讓職工簽字。
第二、勞動(dòng)合同逾期可否終止？依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十六條的規(guī)定：“勞動(dòng)合同期滿后，勞動(dòng)者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動(dòng)合同。一方提出終止勞動(dòng)關(guān)系的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。”即，勞動(dòng)合同逾期的，雙方之間視為事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。但是，任何一方都可以隨時(shí)提出終止雙方之間的勞動(dòng)關(guān)系。本案中，如果用人單位維持或者提高張某勞動(dòng)合同約定條件續(xù)訂勞動(dòng)合同，張某不同意續(xù)訂，不應(yīng)當(dāng)支付2008年8月31日之前的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；支付2008年8月31日至2008年10月20日期間的工資和半個(gè)月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
第三，張某并未主張因用人單位未向其出具解除或者終止勞動(dòng)合同的書面證明，而造成損害（實(shí)際也未造成損失），因此對(duì)該項(xiàng)不需要責(zé)任。

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